Der Zehnte Senat des BAG hat mit zwei Beschlüssen (v. 22.10.2014 – 10 AZB 46/14, GmbHR 2015, 27; v. 3.12.2014 – 10 AZB 98/14) seine erst vor kurzem bestätigte Rspr. zum Eingreifen der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG geändert und die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte erweitert. Organvertreter sind nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG in Betrieben juristischer Personen oder einer Personengesamtheit dann nicht Arbeitnehmer iSd. ArbGG, wenn sie kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder Personengesamtheit berufen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Im „Arbeitgeberlager“ stehende Organmitglieder sollen keinen Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht führen (BAG v. 20.8.2013 – 5 AZB 79/02, ArbRB 2014, 140, B I 3 der Gründe).
Bislang galten diese Grundsätze, wenn der Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage noch nicht abberufen war. Dann galt, dass für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten zulässig war (so der Zehnte Senat im Urteil v. 15.11.2013 – 10 AZB 28/13, ArbRB 2014, 140, Rz. 23). Eine danach erfolgende Abberufung oder Amtsniederlegung änderte daran nichts mehr.
Das gilt nun nicht mehr: Für das Eingreifen der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG kommt es nach der neuen Rspr. nicht mehr ausschließlich auf die Umstände zum Zeitpunkt der Klageerhebung an.
Nachträgliche zuständigkeitsbegründende Umstände sind vielmehr auch dann zu berücksichtigen, wenn ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch nicht abberufener Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen wird. Mit der Abberufung (oder auch der Amtsniederlegung) entfällt die die Zuständigkeit des Arbeitsgerichte ausschließende Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Spätere zuständigkeitsbegründende Umstände sind im Rahmen des Verfahrens nach § 17a Abs. 3 GVG zu berücksichtigen, auch wenn sie bei Klageerhebung nicht vorliegen (BAG v. 3.12.2014 – 10 AZB 98/14, Rz. 22). Das gilt auch für das Beschwerdeverfahren des § 17a Abs. 4 GVG (BAG aaO., Rz. 22).
Auch auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister kommt es nicht an, da dieser rein deklaratorische Bedeutung hat (BAG v. 2.12.2014, Rz. 23 mwN. aus der gesellschaftsrechtlichen Lit.). Es kommt auch nicht auf einen sachlichen Grund für die Amtsniederlegung an.
Dem steht auch nicht § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG entgegen, da der Grundsatz der perpetuatio fori nur rechtswegerhaltend gilt (BAG v. 22.10.2014, Rz. 27). Mit diesem Verständnis will das BAG ( v. 22.10.2014 Rz. 28; v. 3.12.2014, Rz. 23) Möglichkeiten der Manipulation erschweren: Käme es alleine auf den Zeitpunkt der Klageerhebung an, hätten es die Gesellschafter „in der Hand, durch ein Hinausschieben der Abberufungsentscheidung eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch in den Fällen auszuschließen, in denen unzweifelhaft ein Arbeitsverhältnis vorliegt.“ Der Kläger müsse nämlich binnen drei Wochen Kündigungsschutzklage erheben (§ 4 KSchG). Auch verhindere die nachträgliche Berücksichtigung von Umständen bei mehreren nacheinander erklärten Kündigungen eine vom Zeitpunkt der Abberufung des Geschäftsführers abhängige aufgespaltene Zuständigkeitsaufspaltung.
Der Geschäftsführer hat es nun durch eine auch noch nach Klageeinreichung erklärte Amtsniederlegung in der Hand, die Zuständigkeit der Arbeitsgericht zu begründen. Enthält die Klage ausschließlich Klageanträge, die nur begründet sein können, wenn das zugrunde liegende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen wäre und nach Beendigung der Organstellung als Arbeitsverhältnis fortbestand (oder im Fall eines ruhenden Arbeitsverhältnis wiederaufgelebt ist), liegt ein sog. sic-non-Fall vor. Bei diesem eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage schon die Rechtsansicht eines Klägers, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Arbeitsrechtsweg (BAG v. 15.11.2013 – 10 AZB 28/13, ArbRB 2014, 140, Rz. 21; v. 22.10.2104, Rz. 21).
Unberührt von der Rechtswegzuständigkeit bleibt die materiell-rechtliche Bewertung: Hier sollte darauf geachtet werden, dass bei der Berufung als Geschäftsführer bestehende Arbeitsverhältnisse aufgehoben werden.
