Zu Recht „bewerbungsunfähig“ wegen sachgrundlos befristeter Stelle im öffentlichen Dienst

Die Entscheidung eines öffentlichen Arbeitgebers, Bewerber von der Auswahl für eine im Wege eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses zu besetzende Stelle auszunehmen, bei denen eine wirksame sachgrundlose Befristung wegen einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber nicht rechtssicher möglich ist, ist Teil der dem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsentscheidung.

Der Sachverhalt:
Ende Juli 2021 hatte das beklagte Land u.a. eine Stelle für eine sozialpädagogische Fachkraft in der sozialen Arbeit in schulischer Verantwortung ab  Oktober 2021 ausgecshrieben. In der Ausschreibung hieß es unter „Befristungsart“ nur „befristet bis 31.07.2023“, ohne einen Hinweis, dass eine sachgrundlose Befristung beabsichtigt sei. Gleichlautende Ausschreibungen erfolgten durch das beklagte Land für mehrere Schulen.

Die Klägerin verfügt über einen Bachelor- und Masterabschluss im Fach Soziale Arbeit. Während ihres Studiums hatte sie im Zeitraum von Oktober 2016 bis Juli 2020 insgesamt sieben befristete und auf die jeweilige Vorlesungszeit von vier bis fünf Monaten begrenzte Arbeitsverträge mit dem beklagten Land abgeschlossen. Im Rahmen dieser befristeten Arbeitsverträge war sie als Tutorin an einer Universität eingesetzt.

Die Klägerin bewarb sich auf die ausgeschriebene Stelle. Das Regionale Landesamt für Schule und Bildung teilte der Klägerin mit, dass sie aufgrund der Beschäftigungen als studentische Hilfskraft während ihres Studiums „bewerbungsunfähig“ sei. Die Klägerin war der Ansicht, einem öffentlichen Arbeitgeber sei es ohne hinreichende sachliche Begründung nicht gestattet, Stellen nur befristet auszuschreiben. Andernfalls werde der Bewerberkreis unzulässig beschränkt. Der generelle Ausschluss aufgrund von Vorbeschäftigungen stelle kein sachgerechtes Kriterium für die Bewerberauswahl dar.

Arbeitsgericht und LAG haben die Klage abgewiesen. Das BAG hat die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Die Gründe:
Das beklagte Land hat den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt.

Die Entscheidung eines öffentlichen Arbeitgebers, Bewerber von der Auswahl für eine im Wege eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses zu besetzende Stelle auszunehmen, bei denen eine wirksame sachgrundlose Befristung wegen einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber nicht rechtssicher möglich ist, ist Teil der dem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsentscheidung. Es obliegt dem organisatorischen Ermessen, wie der Dienstherr einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Er kann etwa wählen, ob er eine Stelle im Wege der Beförderung oder der Versetzung vergeben will. Der Dienstherr ist in Ausübung seines Organisationsermessens auch frei, ob er eine Stelle im Rahmen eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses ausschreibt. Zur Organisationsentscheidung zu zählen ist auch die Festlegung des öffentlichen Arbeitgebers, eine Stelle befristet auszuschreiben (BAG 29.2.2024 – 8 AZR 187/23).

Die Entscheidung, die ausgeschriebene Stelle nur im Wege eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses zu besetzen, und Bewerber vom Auswahlverfahren auszunehmen, mit denen eine sachgrundlose Befristung aufgrund einer Vorbeschäftigung nicht rechtssicher möglich ist, ist ebenfalls Teil der dem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsentscheidung. Der Gesetzgeber hat mit § 14 Abs. 2 TzBfG für öffentliche Arbeitgeber in gleicher Weise wie für private Arbeitgeber die Möglichkeit geschaffen, ein erstes Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer für die Dauer von bis zu zwei Jahren ohne Sachgrund und damit regelmäßig rechtssicher zu befristen.

Auch die Organisationsentscheidung, eine ausgeschriebene Stelle im Wege eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses zu besetzen und nur Bewerber in die Auswahl einzubeziehen, mit denen eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht wegen einer Vorbeschäftigung möglicherweise unwirksam ist, hält sich regelmäßig im Rahmen des dem öffentlichen Arbeitgeber zustehenden weiten Organisationsermessens. Die Organisationshoheit ist mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum verbunden.

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