Böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes?

Im Rahmen der Gesamtabwägung können die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei der Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden. Sozialrechtliche Handlungspflichten sind jedoch bei der Beurteilung des böswilligen Unterlassens nach § 11 Nr. 2 KSchG nicht unmittelbar anwendbar und ihre Wertungen nicht „eins zu eins“ zu übernehmen.

Der Sachverhalt:
Klägerin ist seit 2011 bei der Beklagten als Verwaltungsangestellte in Teilzeit mit einer Wochenarbeitszeit von 28 Stunden beschäftigt. Am 27.11.2020 hatte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.3.2021 gekündigt und die Fortsetzung mit 15 Stunden pro Woche angeboten, wobei sich die Beklagte vorbehalten wollte, der Klägerin eine andere zumutbare, ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen und sie an einen anderen Arbeitsort in Bayern zu versetzen.

Die Klägerin lehnte das Änderungsangebot ab und machte gerichtlich einen „Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG“ geltend. In der Zeit vom 15. bis zum 31.1.2021 und vom 22. bis zum 31.3.2021 war sie arbeitsunfähig erkrankt. Ab April 2021 bis zum 14.2.2023 war sie arbeitsuchend gemeldet. Die Agentur für Arbeit unterbreitete ihr fünf Vermittlungsvorschläge, auf die sich die Klägerin erfolglos bewarb. Die Beklagte übermittelte ihr ebenfalls Vorschläge, die allerdings ohne Erfolg blieben.

Die Klägerin machte gegenüber der Beklagten erfolglos Vergütung wegen Annahmeverzugs geltend. Das Arbeitsgericht stellte daraufhin fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden war. Die Klägerin verlangte von der Beklagten 55.534 € brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes. Die Beklagte war der Ansicht, die Klägerin habe ihre Leistungsfähigkeit nicht ausreichend dargelegt. Auf jeden Fall habe sie es böswillig unterlassen, Zwischenverdienst zu erzielen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das LAG hat die Beklagte zur Zahlung wegen Annahmeverzugs vom 5.5.2021 bis zum 14.2.2023 verurteilt. Auf die Revision der Klägerin hat das BAG den Zeitraum auf den 1.4.2021 ausgedehnt.

Die Gründe:
Das LAG hat rechtsfehlerhaft entschieden, dass die Klägerin im Zeitraum vom 1.4. bis zum 4.5.2021 es böswillig unterlassen hatte, anderweitigen Verdienst zu erzielen.

§ 11 Nr. 2 KSchG bestimmt, dass sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen muss, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Darlegungs- und Beweislast für diese Einwendung trägt grundsätzlich der Arbeitgeber, der mit dem Ausspruch der unwirksamen Kündigung die Ursache für den Annahmeverzug gesetzt hat (BAG 7.2.2024 – 5 AZR 177/23). Ein Arbeitnehmer unterlässt demnach böswillig anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Böswilligkeit setzt dabei nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht allerdings nicht aus.

Im Rahmen der Gesamtabwägung können die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei der Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden (BAG v. 12.10.2022 – 5 AZR 30/22; BAG v. 7.2.2024 – 5 AZR 177/23). Sozialrechtliche Handlungspflichten sind jedoch bei der Beurteilung des böswilligen Unterlassens nach § 11 Nr. 2 KSchG nicht unmittelbar anwendbar und ihre Wertungen nicht „eins zu eins“ zu übernehmen.

§ 11 Nr. 2 KSchG durchbricht den Grundsatz, wonach der Arbeitnehmer im Fall des Annahmeverzugs des Arbeitgebers seinen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nicht verliert. Die Anrechnungsregelung knüpft unmittelbar an das zwischen den Vertragsparteien bestehende Austauschverhältnis an. Durch § 615 BGB wird – anders als durch den Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 137 SGB III – kein eigener Anspruch begründet, sondern der ursprüngliche Vergütungsanspruch, der sonst nach den §§ 275, 326 Abs. 1 BGB untergegangen wäre, aufrechterhalten. Der Arbeitnehmer behält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch. § 11 Nr. 2 KSchG dient wie § 615 Satz 2 BGB nicht vorrangig dem Schutz der Versichertengemeinschaft, sondern regelt die arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen zwei Privatrechtssubjekten (Arbeitnehmer und Arbeitgeber) für den Annahmeverzug im Fall einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage.

Infolgedessen hatte das LAG nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und sie nicht widerspruchsfrei gewürdigt. Der Klägerin war die Aufnahme der Arbeit nach Maßgabe des Änderungsangebots der Beklagten nicht zumutbar, da damit eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden gewesen wäre. Die Nettovergütung, welche die Klägerin in dieser Zeit erhalten hätte, hätte unter dem Arbeitslosengeld I gelegen.

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