Das BAG (Beschl. v. 16.04.2003 – 7 ABR 53/02) hatte entschieden, dass Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte nicht mitzählen, wohl aber nach dem BetrVG-Reformgesetz 2001 mitwählen, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb des Entleihers eingesetzt werden (§ 7 Satz 2 BetrVG). Nun hat das Arbeitsgericht Elmshorn (Beschl. v. 16.02.2012 – 3 BV 43 d/11) entschieden, dass Leiharbeitnehmer auch bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG (Betriebsratsgröße) und des § 38 BetrVG (Freistellungen) mitzählen.
Das Arbeitsgericht Elmshorn hat Leiharbeitnehmer, die länger als zwei Jahre zu einem Entleiher überlassen sind, dort bei der Betriebsratsgröße nach § 9 BetrVG mitberücksichtigt. Dann sei die Überlassung nicht mehr „vorübergehend“ i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nF. Der Gesetzgeber habe nach der Gesetzesänderung zum 1.12.2011 zum Ausdruck gebracht, dass die Leiharbeit zeitlich begrenzt sei und nicht dauerhaft durchgeführt werden dürfe. Zeitlicher Anhaltspunkt für die Obergrenze sei die zeitliche Begrenzung der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG auf zwei Jahre.
Man wird sehen, wie der 7. Senat des BAG diesen oder andere ihn demnächst erreichende Fälle bewertet. Bei der Feststellung einer Betriebsänderung nach § 111 Satz 1 BetrVG (Schwellenwert von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern) hatte das BAG mit Urt. v. 18.10.2011 – 1 AZR 335/10 (ArbRB 2012,44 [Mues]) bereits entschieden, dass dort Leiharbeitnehmer wie betriebsangehörige Arbeitnehmer mitzuzählen seien, wenn sie „regelmäßig“ beschäftigt würden. Mit dem Thema hat sich Laber, ArbRB 2012, 51 unter dem Titel „Leiharbeitnehmer zählen (manchmal) mit“ zusammenfassend beschäftigt.
