Vorsicht gebietet eine bislang kaum beachtete Entscheidung des 5. Senats des BAG vom 22.2.2012 (5 AZR 249/11, ArbRB 2012, 264 [Suberg]). Ihr Leitsatz lautet nämlich:
„Der Arbeitnehmer ist an eine Weisung des Arbeitgebers, die nicht aus sonstigen Gründen unwirksam ist, vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung festgestellt wird.“
Boemke (NZA 2013, 6) legt meines Erachtens überzeugend dar, dass die Fundstellen, die der 5. Senat herangezogen hat, seine Entscheidung nicht stützen und dass es auch keine Klageobliegenheit des Arbeitnehmers gibt. Jedoch trug der Arbeitnehmer das Risiko, dass seine vorläufige Beurteilung, dass die Weisung die Grenzen billigen Ermessens überschreite, von den Gerichten nicht geteilt wurde. Dabei sollte es bleiben. Bis dahin wird ein Arbeitnehmer eine einstweilige Verfügung beantragen müssen, um nicht Gefahr zu laufen, in Schuldnerverzug zu geraten und verhaltensbedingt gekündigt zu werden. Man kann daher nur hoffen, dass der 5. Senat bald Gelegenheit hat, seine Ausführungen zu überdenken.
RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
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