Otto Schmidt Verlag

Eine nicht seltene Situation: Der Entleiher teilt dem Verleiher mit, dass ein bestimmter, namentlich benannter Leiharbeitnehmer nicht mehr benötigt wird. Der Verleiher zieht den Arbeitnehmer zurück und stellt keinen Ersatz; der Entleiher hat auch keinen Ersatzleiharbeitnehmer verlangt. Der Verleiher, der nur einen weiteren Auftraggeber hat, kündigt dem Leiharbeitnehmer betriebsbedingt.

Ob ein Kündigungsgrund vorliegt, ist nach der Entscheidung des BAG v. 18.5.2006 (2 AZR 412/05, ArbRB online) nicht nur bei einfachen, sondern auch bei qualifizierten und sehr spezialisierten Tätigkeiten höchst zweifelhaft. In einer neuen Entscheidung lässt das BAG diese Frage offen und befasst sich mit der Sozialauswahl.

Unabhängig davon, ob überlassene Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG zu berücksichtigen sein können (BAG v. 24.1.2013 – 2 AZR 140/12, ArbRB 2013, 33), bleiben sie auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung beim Entleiher jedenfalls auch Angehörige des Betriebs des Verleihers. Für die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung stellt § 14 Abs. 1 AÃœG dies klar. Für die Sozialauswahl gilt nichts anderes.Der Betrieb umfasst sowohl die einsatzfreien als auch die bei Dritten im Einsatz befindlichen Arbeitnehmer.

Der Einbeziehung der nach sonstigen arbeitsplatzbezogenen Kriterien mit dem gekündigten Leiharbeitnehmer vergleichbaren Arbeitnehmer stand nicht entgegen, dass der Entleiher ihn namentlich „abgemeldet“, als nicht mehr benötigt bezeichnet hatte. Der Verleiher war hierdurch nicht daran gehindert, den konkret benannten Leiharbeitnehmer gegen einen der übrigen überlassenen, sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer auszutauschen.

Das BAG lässt offen, ob der verbreiteten Auffassung im Schrifttum zu folgen ist, dass die Ersetzungsbefugnis des Verleihers vertraglich oder nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein  kann.  So wird vertreten, dass der Verleiher im Verhältnis zum Entleiher nicht zum Austausch eines überlassenen Arbeitnehmers berechtigt sei und dies dessen Einbeziehung in eine Sozialauswahl im Verleiherbetrieb entgegen stehe, wenn der Entleihvertrag die Überlassung eines bestimmten, namentlich benannten Arbeitnehmers vorsieht. Im konkreten Fall konnte ein vertraglicher oder aus Treu und Glauben folgender Ausschluss der Ersetzungsbefugnis nicht festgestellt werden. 

RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
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