Im Kleinbetrieb (§ 23 KSchG) besteht kein Kündigungsschutz. Kündigungen können aber treuwidrig (§ 242 BGB) oder gesetzeswidrig (§ 134 BGB) sein. Das BAG hat sich in seinem Urteil vom 23.7.2015 (Az. 6 AZR 457/14, PM Nr. 37/15) mit einer altersdiskriminierenden Kündigung einer Arzthelferin in einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis beschäftigt. Es hat diese wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG als unwirksam iSv § 134 BGB angesehen.
Der am 20.01.1950 geborenen Klägerin war mit Schreiben vom 24.05.2013 zum Jahresende gekündigt worden. Das Schreiben hatte folgenden Wortlaut:
„Liebe …,
seit über 20 Jahren gehen wir nun beruflich gemeinsame Wege. Wir haben in dieser Zeit viel erlebt, auch manche Veränderung. Inzwischen bist Du pensionsberechtigt und auch für uns beginnt ein neuer Lebensabschnitt in der Praxis. Im kommenden Jahr kommen große Veränderungen im Laborbereich auf uns zu. Dies erfordert eine Umstrukturierung unserer Praxis. Wir kündigen deshalb das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen Frist zum 31.12.2013.“
ArbG und LAG hatten die Kündigung als wirksam angesehen. Sie sei nicht treuwidrig (zur treuwidrigen Kündigung im Kleinbetrieb BAG v. 28.6.2007 – 6 AZR 750/06, Rz. 29/30 und 23.4.2009 – 6 AZR 533/08, Rz. 32). Irgendwie einleuchtende Gründe sahen die Vorinstanzen in den Veränderungen der Laborabrechnung und geplanten Laborstruktur der Arztpraxis. Willkür lag auch insofern nicht vor, als keine evident fehlerhafte Auswahlentscheidung vorgelegen hatte.
Die Beklagten hatten nach den Feststellungen des LAG sogar einen Sachverhalt vorgetragen, aufgrund dessen eine unternehmerische Entscheidung vorgelegen haben soll, die geeignet gewesen wäre, eine betriebsbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu rechtfertigen. Ca. 70 – 80 % der Laborleistungen sollten aufgrund gesetzlicher Änderungen entfallen.
Zur Frage einer Altersdiskriminierung hatte auch schon das LAG die Auffassung vertreten, dass der Wortlaut des Kündigungsschreibens eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters und damit wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lasse. Das folge aus dem Hinweis auf die „Pensionsberechtigung“, also auf den Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Rente wegen Alters, was mit dem Alter in Verbindung stehe. Die Kündigung habe auch unmittelbar im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG benachteiligt. Aus Sicht des LAG war die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters jedoch nach § 10 Satz 1 und 2 AGG angemessen und erforderlich. Dies hatte das LAG aus § 10 Satz 3 Nr. 5 und 6 AGG abgeleitet. Es hat schließlich auch – wie ich finde zu leichtfertig – das Kündigungsverbot wegen Rentenbezugs in § 41 Satz 1 SGB VI als nicht einschlägig angesehen.
Dieser Begründung und auch dem Ergebnis tritt das BAG entgegen. Aus der Vermutungswirkung des § 22 AGG – sie leite sich hier aus dem Wortlaut des Kündigungsschreibens ab – folge, dass eine Altersdiskriminierung vorliege. Dem Arbeitgeber sei es im Prozess nicht gelungen, unter ausreichendem Beweisangebot diese Vermutung zu widerlegen.
Wegen des Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ergebe sich als Rechtsfolge die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB. § 2 Abs. 4 AGG sperre die Möglichkeit unwirksamer Kündigungen nach den zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB sowie § 134 BGB nicht. Dies hatte das BAG vor kurzem in seinem Urteil zur Kündigung wegen HIV Infektion v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, Rz. 22 (ArbRB 2014, 67) entwickelt.
Neben der Unwirksamkeit der Kündigung, die zu Annahmeverzugsansprüchen führt, wird noch zu prüfen sein, ob und in welcher Höhe der von der Klägerin geltend gemachte Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG besteht. Die Klägerin hatte 31.759,00 € geltend gemacht. Dazu ist der Rechtsstreit zurückverwiesen worden.
Die Entscheidung ist in der Begründung und im Ergebnis richtig und kommt nicht unerwartet. Neben der Unwirksamkeit aus § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1 AGG ist die Kündigung aus meiner Sicht aber auch schon wegen Verstoßes gegen § 41 Satz 1 SGB VI unwirksam, da sie auf die „Pensionsberechtigung“ Bezug nimmt. Ohne die von den Beklagten gewählte Formulierung hätte wohl eine die betriebsbedingte Kündigung rechtfertigende unternehmerische Entscheidung und richtige Sozialauswahlerwägung vorgelegen, wie das LAG in seinem Urteil vom 09.05.2014 (3 Sa 695/13, Rz. 46 ff) ausgeführt hat. Merke: Reden ist Silber, schweigen ist Gold.
