Otto Schmidt Verlag

In einer hochgradig arbeitsteiligen Arbeitswelt stellen sich unter verschiedenen Blickwinkeln Fragen wie z.B., ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert und damit nichtselbstständig beschäftigt ist (§ 7 Abs. 1 SGB IV), wer die Leitungsmacht über eine organisatorische Einheit innehat (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB), ob ein Unternehmen eigene Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen bei einem anderen Unternehmen einsetzt oder sie zur Arbeitsleistung im anderen Unternehmen überlässt (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG) und wie weit die Personalhoheit im Einzelfall reichen muss und kann (§ 106 GewO).

Zwei neuere Entscheidungen des BAG sind insoweit von Interesse:

Für die Abgrenzung, ob zwischen zwei Unternehmen ein Dienst- oder Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, ist auch auf die Unternehmensstruktur des Dienstleistungserbringers bzw. Werkunternehmers abzustellen. Er muss über die betrieblichen und organisatorischen Voraussetzungen verfügen, eine vertraglich vereinbarte Dienst- oder Werkleistung zu erbringen und den hierfür eingesetzten Erfüllungsgehilfen Weisungen zu erteilen. Sein Unternehmen muss eine Struktur aufweisen, die ihm eine Tätigkeit ermöglicht, die über die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern hinausgeht und ihn in die Lage versetzt, die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen. Wenn es daran fehlt und wenn der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand derart unbestimmt ist, dass er erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Besteht die Leistung des Unternehmers auch in personeller Hinsicht nur darin, dass er seinem Auftraggeber einzelne Arbeitnehmer zur Verfügung stellt, ohne dass hierfür in relevantem Umfang Dispositionen oder Planungen erforderlich sind, fehlt es unter Umständen ganz an einer unternehmerischen Dienstleistung. Je weniger auch auf der personellen Seite eine eigene unternehmerische Initiative vorliegt, umso eher ist bei eingeschränkter unternehmerischer Sachverantwortung die Annahme naheliegend, dass es sich bei der vertraglichen Abrede tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt (so BAG v. 27.6.2017 – 9 AZR 133/16, ArbRB Online).

Die zur Ausführung eines Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Jedoch kann auch ein Werkbesteller, wie sich aus § 645 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt, dem Unternehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert und gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind.

Früher waren Gesellen und Gehilfen nach § 121 GewO verpflichtet, den Anordnungen der Arbeitgeber in Beziehung auf die ihnen übertragenen Arbeiten Folge zu leisten. Seit 2002 bestimmt § 106 GewO, dass der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen kann und dass dies auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb gilt. Seit einer Entscheidung des 5. Senats des BAG v. 22.2.2012 war umstritten, ob sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist – hinwegsetzen durfte, sondern entsprechend § 315 Abs. 3 S. 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen musste. Der 5. Senat hatte angenommen, dass Arbeitnehmer wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden seien, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe. Der 10. Senat ist dem entgegengetreten. Die Ausübung des Weisungsrechts soll nach § 106 GewO nicht in einem „Über- oder Unterordnungsverhältnis“ erfolgen, sondern in einem „eher partnerschaftliche[n] Miteinander“ im Arbeitsverhältnis (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung BT-Drs. 14/8796 S. 24). Ein Verständnis, wonach der Arbeitnehmer sanktionsbewehrt an unbillige Weisungen gebunden sein soll, sei damit nicht vereinbar (BAG v. 14.6.2017 – 10 AZR 330/16, ArbRB Online). Denjenigen, der eine unbillige Weisung erteile, treffe das Risiko der Unwirksamkeit dieser Weisung; dieses könne nicht auf den Vertragspartner abgewälzt werden. Bei Annahme einer vorläufigen Verbindlichkeit unbilliger Weisungen könne der Arbeitgeber diese hingegen risikolos erteilen. Der 5. Senat hat nunmehr auf die Anfrage des 10. Senats vom 14.6.2017 mitgeteilt, dass er an seiner Rechtsauffassung nicht mehr festhält (Beschluss v. 14.9.2017 – 5 AS 7/17).

RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
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