Otto Schmidt Verlag

Das BVerfG hatte mit Beschluss vom 22.10.2014 (2 BvR 661/12, ArbRB 2014, 359) das Urteil des BAG vom 08.09.2011 (2 AZR 543/10, ArbRB 2012, 72), mit dem dieses die  Kündigung eines katholischen Chefarztes aus Düsseldorf nach dessen Wiederverheiratung als unwirksam angesehen hatte, als verfassungswidrig beanstandet und das Urteil des BAG aufgehoben. Nun hat der Generalanwalt Wathelet in seinen Schlussanträgen vom 31.05.2018 (EuGH Rs. C-68/17 – IR/JQ) zum Vorlagebeschluss des BAG (v. 28.07.2016 – 2 AZR 746/14 (A), ArbRB 2017, 67) die von dem in Besitz der katholischen Kirche (Caritas) stehenden Krankenhaus in der Rechtsform GmbH wegen der Wiederverheiratung des geschiedenen Chefarztes ausgesprochene Kündigung als Verstoß gegen die Gleichbehandlungs-RL 2000/78/EG (umgesetzt in den 8, 9 AGG) angesehen.

Das ist ein klarer Punktsieg für das BAG in dessen Auseinandersetzung mit dem BVerfG. Das BAG hatte schon § 9 AGG bzw. die RL 2000/78/EG problematisiert und seinem Urteil von 2011 das Privatleben des Chefarztes auch unter gründlicher Beachtung der nach dem katholischen Arbeitsrecht bestehenden Sonderkündigungsrechte als vorrangig angesehen. Es hatte daher die Kündigung, die wegen eines Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 1. der sog. Grundordnung vom 22.09.1993 (Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, dazu Dütz, NJW 1994, 1369) ausgesprochen worden war, als unwirksam angesehen.

Das BVerfG war dem auf die Verfassungsbeschwerde des beklagten Krankenhauses entgegengetreten und hatte in seinem Beschluss aus dem Jahr 2014 in einer – wie ich finde – recht tradierten Weiterführung der bisherigen Rechtsprechung zu den besonderen Regelungen des Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 Weimarer Reichsverfassung herausgestellt, dass bei der Auslegung der geltenden Gesetze – also auch des KSchG – durch die staatlichen Gerichte die korporative Religionsfreiheit vorbehaltlos gewährleistet ist und insofern das Selbstbestimmungsrecht und das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaften in einem „umfassenden Sinn“ (so Greiner, jM 2018, 233) besonderes Gewicht hat.

Dabei erfasst nach Ansicht des BVerfG das kirchliche Selbstbestimmungsrecht als elementarer Bestandteil der korporativen Religionsfreiheit durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG alle Maßnahmen, die der Sicherstellung der religiösen Dimension des Wirkens im Sinne kirchlichen Selbstverständnisses und der Wahrung der unmittelbaren Beziehung der Tätigkeit zum kirchlichen Grundauftrag dienen. Das BVerfG hatte dieses Grundrecht durch das Urteil des BAG vom 08.09.2011 als verletzt angesehen, weil das BAG dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht der Caritas nicht in dem verfassungsrechtlich gebotenen Umfang berücksichtigt hatte. Der Kläger habe gegen die Grundordnung, die in § 10 Abs. 4 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages ausdrücklich in Bezug auf das Leben in kirchlich ungültiger Ehe einbezogen gewesen sei, durch das Leben in seiner kirchlich ungültigen Ehe verstoßen. Dieser Loyalitätsverstoß sei gem. Art. 5 Abs. 2 der Grundordnung auch mit einer Kündigung sanktionierbar, was beim Kläger als Chefarzt und leitendem Mitarbeiter eine in der Interessenabwägung naheliegende Sanktion sei.

Mit dieser doch recht rigiden Auffassung hatte das BVerfG seine bisherige Rechtsprechung „zementiert“. Dabei war es über tatbestandliche Besonderheiten hinweggegangen: Einmal waren zwei andere katholische Chefärzte in der Klinik in zweiter Ehe – also in kirchlich ungültiger Ehe – verheiratet gewesen. Zum anderen war im Fall des konkret gekündigten Chefarztes das Zusammenleben mit der späteren zweiten Ehefrau (also die aus der katholischen Sicht „wilde Ehe“) zunächst über mindestens zwei Jahre toleriert worden. Auch besteht eine eklatante Ungleichheit zu bei der Beklagten Caritas beschäftigten evangelischen Chefärzten, bei denen ein derartiger Verstoß gegen die Grundordnung gar nicht denkbar war.

Nach Ansicht von Generalanwalt Wathelet steht das Verbot der Diskriminierung wegen der Religion dem entgegen, dass ein katholischer Chefarzt eines katholischen Krankenhauses aufgrund seiner Scheidung und danach erfolgenden Wiederheirat gekündigt wird. Dies hat er in seinen Schlussanträgen auf den Vorlagebeschluss des BAG vom 28.07.2016 (2 ARZ 764/15 (A),  ArbRB 2017, 67) am 31.05.2018 in der Rechtssache EuGH C-68/17 – IR/JQ (Pressemitteilung Nr. 73/18 des EuGH vom 31.05.2018) begründet.

Er führt dazu im Ausgangspunkt aus, wenn nicht das deutsche Verfassungsrecht den Kirchen eine Sonderstellung gäbe, wäre die Kündigung schon als unmittelbare Diskriminierung wegen der Religion offenkundig rechtswidrig.

Da aber diese Sonderstellung besteht, prüft der Generalanwalt in Übereinstimmung mit § 9 AGG bzw. Art. 4 Abs. 1 bzw. Art. 4 Abs. 4 RL 2000/78 EG (Abs. 2 regelt die beruflichen Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und deren Organisationen), ob sich die Religion oder Weltanschauung einer Person nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände der Ausübung als wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstelle. Im vorliegenden Fall sei die fragliche Anforderung – Anerkennung der katholischen Kirche und Ausschluss einer zweiten Eheschließung – die Zustimmung zu einer Überzeugung der katholischen Kirche, nämlich dem Eheverständnis im Sinne des kanonischen Rechts der katholischen Kirche, was konkret die Beachtung der religiösen Form der Ehe und des unauflöslichen Charakters des Ehebandes einschließe.

Das stelle offenkundig – so wörtlich der Generalanwalt – keine berufliche Anforderung und erst recht keine wesentliche und gerechtfertigte berufliche Anforderung dar. Dies werde auch schon dadurch bewiesen, dass auch Nichtkatholiken in Stellen mit medizinischer Verantwortung eingestellt worden seien und diese Stellen ausüben würden, auch als Chefarzt und Abteilungsleiter (hier Innere Medizin). Es fehle auch jede mögliche Verbindung zu Verwaltungsaufgaben einerseits und dem Privat- und Familienleben des gekündigten Chefarztes. Es handele sich schon nicht um eine echte berufliche Anforderung und erst recht nicht um eine wesentliche berufliche Anforderung, weil auch ein diese „katholische“ Ehe nicht beachtender Arzt seine berufliche Tätigkeit ausüben könnte, was ja auch Angehörige der evangelischen Kirche tun würden. Die Anforderung sei aus den gleichen Gründen auch nicht gerechtfertigt, man habe im Ãœbrigen noch nicht einmal verhältnismäßig reagiert, indem man den Kläger als Chefarzt von seinen Aufgaben entbinde, bevor man ihn direkt endgültig im Sinne der Beendigungskündigung kündigen würde.

Interessant sind die Bemerkungen zu den Rechtsfolgen: Hier wird dem BAG erst einmal aufgegeben, § 9 AGG in Einklang mit der Richtlinie – richtlinienkonform – auszulegen. Dabei weist der Generalanwalt auch auf den – nach Kündigung des Chefarztes in Kraft getretenen – Art. 47 der Grundrechte-Charta der EU hin, der Diskriminierungen wegen der Religion und Weltanschauung verbietet. Sollte das KSchG bzw. § 9 AGG nicht in einer Art. 4 Abs.2 RL 2000/78/EG entsprechenden Art und Weise ausgelegt werden, müsse das BAG, um für die Wirksamkeit des Diskriminierungsverbotes wegen der Religion zu sorgen, die entgegenstehenden nationalen Vorschriften unangewendet lassen.

Das bedeutet im Klartext, dass das BAG sich mit Rückendeckung des EuGH gegen das BVerfG stellen könnte, vorausgesetzt natürlich, der EuGH folgt den Schlussanträgen des Generalanwalts Wathelet. Anderes erwarte ich nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Eggenberger (v. 17.04.2018, Rs. C-414/16, ArbRB 2018, 131, dazu sehr kritisch Greiner in jM 2018, 233, 235, nach dem der EuGH „Ultra-Vires“ gehandelt haben könnte) aber nicht, insbesondere nicht bei Berücksichtigung der Rz. 62 bis 68.

Anzumerken ist noch – und deshalb wundert man sich, warum der Rechtsstreit so hochgetrieben worden ist –, dass die aus dem Jahre 1993 stammende Grundordnung durch die Deutsche Bischofskonferenz 2015 liberalisiert worden ist. Eine Kündigung kommt wegen des unzulässigen Abschlusses einer zweiten Ehe danach nur noch dann in Betracht, wenn diese Ehe  objektiv geeignet ist, „ein erhebliches Ärgernis in der Dienstgemeinschaft oder im beruflichen Wirkungskreis zu erregen und die Glaubwürdigkeit in der Kirche zu beeinträchtigen“ (so Art. 5 Abs. 2 Ziffer 2 lit. c der Grundordnung 2015 des kirchlichen Dienstes). Heute könnte dem Chefarzt „JQ“ damit nicht mehr gekündigt werden.

Nun wird man abwarten dürfen, wie sich das BAG im europäischen Mehrebenensystem BAG – BVerfG – EuGH nach der Rückenstärkung durch den EuGH positionieren wird.