In der Pressemitteilung des LAG Düsseldorf vom 23.1.2019 (siehe links unter „News“) heißt es, dass sich die Professorin einer Hochschule nicht über eindeutige Anweisungen hinweggesetzt habe. Das wirft die Frage auf, welche Anforderungen an eine eindeutige Anweisung zu stellen sind.
Es dient zunächst dem Schutz der Arbeitnehmer, dass insbesondere bei Diensten höherer Art die Weisungsgebundenheit eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein kann, um die Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen (BAG vom 13.1.1983 – 5 AZR 151/82).
Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob und wie eindeutig sich der Arbeitgeber gegenüber Arbeitnehmern, auch wenn sie höhere Dienste leisten, erklären muss, um von seinem Weisungsrecht Gebrauch zu machen. Gilt hier der Satz, der dem französischen Dramatiker Jean Anouilh (1910-1987) zugeschrieben wird, wonach „geistreich sein heißt, sich leicht verständlich zu machen, ohne deutlich zu werden“ oder eher die biblische Aufforderung „Eure Rede sei Ja, Ja oder Nein, Nein!“? In der Pressemitteilung des LAG Düsseldorf heißt es, dass die Hochschule es zunächst abgelehnt habe, dass die Professorin eine Lehrveranstaltung (ganz) abgibt. Daraufhin habe die Klägerin angeregt, dass ein anderer Lehrbeauftragter die Hälfte der Veranstaltung übernehmen solle. Trotz Fehlens der von der Beklagten verlangten Kontaktaufnahme des Lehrbeauftragten mit ihr, habe dieser am 2.11.2017 die Vorlesung der Klägerin gehalten. War es vielleicht ein Fehler, dass die Hochschule vom Lehrbeauftragten eine Kontaktaufnahme verlangt hatte, wovon die Professorin erfahren hat und dies bereits als halbes Eingehen auf ihren Vorschlag aufgefasst hat oder zumindest auffassen wollte und aus Sicht des LAG Düsseldorf wohl auch durfte, jedenfalls aber nicht als eindeutige Ablehnung ansehen musste, denn warum hätte der Lehrbeauftragte sonst Kontakt mit der Hochschulleitung aufnehmen sollen? Aufschluss hierüber werden wohl die Entscheidungsgründe geben.
Ein anderer Fall, der die Fragestellung weiter verdeutlichen soll: Was ist, wenn der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der höhere Dienste leistet, z.B. einen Oberarzt in einem Krankenhaus, bittet, die Betreuung einer Notfallambulanz einer bestimmten Klinik des Krankenhauses als seine klinische Wirkungsstätte anzusehen? Was ist, wenn der Arbeitgeber – auch auf Nachfrage – sich nicht dazu erklärt, ob der Oberarzt damit von seiner bisherigen Aufgabe, der Leitung einer Intensivstation dieser Klinik mit 7 fachlich unterstellten Fachärzten, entbunden werden soll oder ob er die Betreuung der Notfallambulanz nur zusätzlich zu dieser Aufgabe übernehmen soll? Was ist, wenn der Arbeitgeber den Oberarzt bewusst nicht bittet, die Notfallambulanz zu leiten, weil für die Leitung bislang ein anderer Oberarzt zuständig war? Wie ist es zu beurteilen, wenn dieser andere Oberarzt lediglich in Teilzeit (75%) beschäftigt ist und die Leitung der Notfallambulanz nur neben der Leitung einer größeren Station der Klinik innehat, weil die Notfallambulanz nur sehr gering frequentiert ist und in der Notfallambulanz regelmäßig nicht einmal ein Facharzt tätig ist, so dass ein Oberarzt mit der ausschließlichen „Leitung“ qualitativ unterwertig beschäftigt würde und quantitativ bei weitem nicht ausgelastet wäre? Was ist, wenn der Arbeitgeber weiß, dass die Tätigkeit eines vollzeitbeschäftigten Oberarztes nicht auf die Leitung einer derart dünn besetzten und wenig frequentierten Notfallambulanz reduziert werden kann, und deswegen bewusst davon absieht, den Betriebsrat nach § 99 BetrVG um Zustimmung zu einer Versetzung zu bitten? Spielt es eine Rolle, wenn der Arbeitgeber zeitgleich mit der Bitte, dass der Oberarzt die Betreuung der Notfallambulanz als seine klinische Wirkungsstätte ansehen soll, angeboten hat, den Oberarzt von seiner klinischen Tätigkeit ganz freizustellen und der Oberarzt dieses Angebot abgelehnt hat? Spielt es eine Rolle, wenn der Arbeitgeber zeitgleich für die Klinik einen „Geschäftsführenden Oberarzt“ eingestellt hat, der sich tatsächlich auch um die Intensivstation der Klinik kümmert? Handelt es sich bei diesen tatsächlichen Umständen um eine nonverbale Kommunikation, die bei der Auslegung der verbalen Kommunikation zu berücksichtigen sind? Spielt es in diesem Zusammenhang eine Rolle, dass die für den Arbeitgeber handelnde Person eine erfahrene Personalleiterin ist, die Volljuristin und zudem ehrenamtlicher Richterin an einem Landesarbeitsgericht ist, so dass es wahrscheinlich ist, dass ihr bewusst ist, dass die bewusste Verletzung des § 99 BetrVG eine Ordnunggswidrigkeit ist (§ 121 BetrVG)? Kann dem Oberarzt entgegenhalten werden, dass er als Akademiker geistreich genug sein sollte, um zu erkennen, dass ihm der Arbeitgeber konkludent die Leitung der Intensivstation entziehen wollte? Oder muss er seinen ärztlichen Pflichten so lange nachkommen, wie er nicht durch eine entgegenstehende Weisung (actus contrarius) davon entbunden wird, mit anderen Worten: darf er darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber ihm dies ausdrücklich mitteilt?
Der Vorteil von Systemen sog. künstlicher Intelligenz (KI) besteht wohl darin, dass sie derartigen Fragen möglichst keinen Raum lassen (dazu siehe HWK/Lembke, 8. Aufl. 2018, § 106 GewO Rn. 6). Sie dürften in aller Regel dem biblischen Ja, Ja oder Nein, Nein den Vorzug geben. Aber hier geht es um menschliches Handeln, vielleicht unvollkommen, manchmal aber auch trickreich bis verschlagen! Wie könnte dieser einem realen Fall nachgebildete Fall angemessen gelöst werden? Wie so oft, hilft auch insoweit ein Blick in das Gesetz: Für das Direktionsrecht bleibt nur insoweit Raum, wie die Arbeitsbedingungen nicht bereits festgelegt sind. Das soll hier angenommen werden, weil der Oberarzt nach dem Arbeitsvertrag lediglich als Oberarzt angestellt wurde (dazu BAG vom 19.11.2014 – 4 AZR 76/13, ArbRB online). Die Ausübung des Direktionsrechts dient nach § 106 GewO dazu, den Inhalt der Arbeitsleistung „näher (zu) bestimmen“. Es geht also um eine Konkretisierung, darum, welche Arbeitsleistung der Arbeitnehmer zu bewirken hat. Der Arbeitgeber darauf sich bis zur nächsten Ausübung des Direktionsrechts festlegen, er muss sich aber auch festlegen. Das AGB-rechtliche Bestimmtheitsgebot wird nach Ansicht des BAG verletzt, wenn eine Vertragsklausel vermeidbare Unklarheiten und Spielräume belässt. Vermeidbar sind sie, wenn das Gewollte nur durch eine umfassende Auslegung ermittelt werden kann, während es unschwer möglich wäre, die Klausel so zu formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist (BAG vom 17.8.2011 – 5 AZR 406/10, ArbRB 2011, 361 (Kock); krit. HWK/Roloff, § 305c BGB Rn. 7). Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert (BAG vom 24.10.2018 – 10 AZR 69/18, ArbRB online). Nach § 315 Abs. 2 BGB, der im Rahmen von § 106 GewO uneingeschränkt anwendbar ist, erfolgt die Bestimmung durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Durch eine Diskrepanz zwischen verbalem und nonverbalem Verhalten kann ein Arbeitnehmer zwar ausgegrenzt werden (BAG vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12, ArbRB 2014, 67 [Groeger]). Eine derartige Ausgrenzung wird in der Regel als objektiv unerwünschte Handlung und damit als Belästigung i.S.v. § 3 Abs. 3 AGG zu charakterisieren sein, denn er umfasst verbale und nonverbale Kommunikation, also auch das Unterlassen von Kommunikation und eine hierdurch bewirkte Ausgrenzung (HWK/Rupp, § 3 AGG Rn. 13). All dies spricht dafür, dass der Arbeitgeber klar und unmissverständlich erklären muss, inwieweit eine Bitte (Weisung) nicht nur so zu verstehen ist, dass dem Arbeitnehmer (Oberarzt) ein zusätzlicher Aufgabenbereich übertragen wird, sondern auch so verstanden werden soll, dass ihm der bisherige Aufgabenbereich (Leitung der Intensivstation) entzogen werden soll. Er darf nicht auf die „normative Kraft des Faktischen“ vertrauen, auch an eine „konkludente“ Ausübung des Weisungsrechts sind bestimmte Mindestanforderungen zu stellen, damit der Zweck, die nähere Bestimmung der Arbeitsleistung, damit auch erreicht werden kann.
RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
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