Fragen zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit für Fremd-Geschäftsführer beschäftigen das BAG seit Ewigkeiten. Mit Beschluss vom 21.1.2019 (9 AZB 23/18) hat das BAG bestätigt, das der Fremd-Geschäftsführer einer GmbH Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt und deshalb auch keine arbeitnehmerähnliche Person i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist, für die der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a) und b) ArbGG eröffnet ist. Dazu schafft es den plastischen Begriff der „arbeitgeberähnlichen Person“, der mir bislang unbekannt gewesen war.
Der Sachverhalt ist ein klassischer: Einer Fremd-Geschäftsführerin war außerordentlich gekündigt worden. Sie erhob Klage beim Arbeitsgericht. Das Arbeitsgericht und das LAG hatten den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Das BAG hob diese Entscheidungen auf und verwies den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht.
Als erstes stellt der 9. Senat heraus, dass es (nur) auf das deutsche Recht ankommt: Unionsrechtliche Fragen rund um den Arbeitnehmerstatus von Geschäftsführern im Sinne des Unionsrechts (seit Danosa, EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09, ArbRB 2010, 358 [Reufels]) seien irrelevant. „Das Arbeitsgerichtsgesetz basiert nicht auf Unionsrecht und setzt dieses nicht um.“ Das ist richtig und entspricht auch der früheren Rechtsprechung des BAG sowie der h.M.  (vgl. dazu nur Reinfelder RdA 2016, 87, 89; Boemke, RdA 2018, 1, 21 jew. m.w.N.). Es komme auf den nationalen Arbeitnehmerbegriff an.
Den prüft das BAG dann und befasst sich – in Ãœbereinstimmung mit seiner Rechtsprechung zur Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, die nur für die Dauer der Organstellung den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ausschließt – mit der Frage, ob ein sogenannter sic-non-Fall vorliegt.
Ein solcher sic-non-Fall liegt vor, wenn die Klage nur dann begründet sein kann, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung ein solches Arbeitsverhältnis fortbestand oder wieder auflebt. In diesen Fällen eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handle sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BAG v. 3.12.2014 – 10 AZB 98/14, Rn. 17 ; BAG v. 15.11.2013 – 10 AZB 28/13, Rz. 21). Dies konnte – weil es nach den Beschlüssen des BAG vom 22.10.2014 – 10 AZB 46/16 nicht mehr auf die Abrufung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Klageerhebung ankam, sondern nur darauf, dass zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung eine Abberufung vorlag –  dazu führen, dass die Zuständigkeit der Arbeitsberichtsbarkeit erheblich öfter als früher begründet war.
Ein Arbeitsverhältnis habe die Klägerin hier nicht schlüssig dargelegt: Nach dem Klagevortrag – dieser ist für jeden Streitgegenstand gesondert zu prüfen und maßgeblich (vgl. dazu nur Schwab/Weth-Kliemt, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 5 Rn. 285) – hatte die Klägerin die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung gem. § 626 BGB unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zur Ãœberprüfung gestellt. Das BAG führt dazu aus:
„Der Erfolg der Klage ist damit nicht von ihrer Arbeitnehmerstellung abhängig… Auch bei Bestehen eines freien Dienstverhältnisses wäre die Wirksamkeit am Maßstab des § 626 BGB zu überprüfen.“
Ein Arbeitsverhältnis werde – wie das BAG im Einzelnen subsumiert – auch nicht durch gesellschaftsrechtliche Weisungsrechte und sonstige Befugnisse der Gesellschafter begründet.
Zu prüfen sei noch die Begründung der Klägerin, sie sei arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG mit der Folge, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet sei. Selbst unter Berücksichtigung des dem Tatsachengericht zustehenden Beurteilungsspielraums habe das LAG die vom BAG entwickelten Grundätze zur sozialen Schutzbedürftigkeit als Voraussetzung des Status einer arbeitnehmerähnlichen Person im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG fehlerhaft angewandt.
Die soziale Schutzbedürftigkeit müsse der sozialen Schutzbedürftigkeit eines Arbeitnehmers entsprechen. Dazu wird dann in Rz. 39 die Funktion des Geschäftsführers im Einzelnen subsummiert. Das BAG stellt heraus, dass der Geschäftsführer einer GmbH „als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft“ gem. § 35 Abs. 1 GmbHG den Arbeitgeber verkörpere und Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt. Er sei deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgebergleiche Person, jedenfalls im Falle des Fremd-Geschäftsführers einer GmbH eine „arbeitgeberähnliche Person“. Durch die gesetzlichen und nach außen hin nicht beschränkbaren Vertretungsbefugnisse unterscheide sich der Geschäftsgeber grundlegend von anderen leitenden oder nicht leitenden Arbeitnehmern. Deshalb scheide auch die Berufung der Klägerin darauf, sie sei als Fremd-Geschäftsführerin sozial abhängig gewesen bzw. Weisungen der Gesellschaft unterworfen und daher arbeitnehmerähnlich als zustimmungsbegründende Argumentation  aus.
Im Leitsatz liest sich das wie folgt:
„Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeberähnliche Person.“
Der aktuelle Beschluss zeigt anschaulich (in Übereinstimmung mit der Literatur [vgl. nur Reinfelder RdA 2016, 87, 96]), dass allein die Verneinung der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht automatisch zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für Klagen von abberufenen GmbH-Geschäftsführern führt. Notwendig ist in einem zweiten Prüfungsschritt, dass die Grundvoraussetzung des § 2 ArbGG vorliegt, nämlich ein bürgerlicher Rechtsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer!
