Auf den Annahmeverzugslohn des Arbeitnehmers ist nach § 615 Satz 1 BGB unter anderem anzurechnen, was der Arbeitnehmer zu erwerben böswillig unterlässt. Hierbei kann es sich auch um dieselbe Tätigkeit handeln, die der Arbeitnehmer im Falle der Veräußerung eines Betriebes bislang für seinen Arbeitgeber verrichtet hat und vorübergehend im Betrieb des Bewerbers verrichten soll. In dem konkreten vom BAG entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer keine Einwendungen gegen den Betriebserwerber erhoben, er hatte jedoch von seinem Recht, den Ãœbergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, nach § 613 a Abs. 6 BGB Gebrauch gemacht. Daraufhin hatte der Betriebsveräußerer mitgeteilt, dass er keine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn hätte, der Arbeitnehmer jedoch für die nächsten 12 Monate im Betrieb des Betriebserwerber seiner bisherigen Tätigkeit nachgehen könne (BAG vom 19.5.2021 – 5 AZR 420/20, ArbRB online).
Die von der Arbeitgeberin angebotene, auf zwölf Monate befristete anderweitige Beschäftigung war als solche an sich zumutbar. Es sollten sich weder die Art der Tätigkeit noch der Arbeitsort noch die vom Arbeitnehmer bezogene Vergütung ändern. Er hätte nicht vorübergehend in ein „klassisches“ Leiharbeitsverhältnis wechseln müssen, sondern lediglich seine bisherige Arbeitsleistung zu den bisherigen Konditionen für einen Dritten erbringen müssen. Dabei wäre er zwar, soweit es die Erbringung der Arbeitsleistung betrifft, (auch) dessen Direktionsrecht unterworfen gewesen. Der Arbeitnehmer hatte aber keine Bedenken gegen die Person der Erwerberin geltend gemacht. Es sei nicht ersichtlich, welche konkreten und unzumutbaren Nachteile mit dem „gespaltenen Direktionsrecht“ für den Arbeitnehmer verbunden gewesen wären. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang „vertragsrechtliche Umstände“ bemüht habe, habe sie verkannt, dass § 615 Satz 2 BGB nicht Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag regelt, sondern die nach anderen Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen.
RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
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