Die vorübergehende Ãœbertragung einer höher bewerteten Tätigkeit ist unter der Geltung der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst grundsätzlich zulässig. Sie ist an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) entsprechend §§ 106 GewO, 315 BGB einzuhalten hat. Sie hat also billigem Ermessen zu entsprechen. Dabei ist eine „doppelte“ Billigkeitsprüfung geboten (BAG v. 18.4.2012 – 10 AZR 134/11, ArbRB online)
Entspricht die vorübergehende Ãœbertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, so erfolgt die Bestimmung der Leistung entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch eine richterliche Entscheidung. Sie kann – je nachdem, worin die Unbilligkeit liegt – darin bestehen, dass die Ãœbertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt wird oder dass die zeitliche Dauer anders bestimmt wird.
Wird demselben Arbeitnehmer dieselbe oder eine gleichermaßen höherwertige Tätigkeit mehrmals nacheinander vorübergehend oder vertretungsweise übertragen, unterliegt jeder dieser Ãœbertragungsakte der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 BGB (so BAG v. 18.4.2012 – 10 AZR 134/11, ArbRB online). Zudem steigen die Anforderungen an die vom Arbeitgeber im Rahmen der Billigkeitsprüfung darzulegenden Gründe (so BAG v. 4.7.2012 – 4 AZR 759/10, ArbRB online; BAG v. 17.1.2006 – 9 AZR 226/05, ArbRB online).
Das LAG Mecklenburg Vorpommern hat kürzlich entschieden, dass die Gerichte bei der Billigkeitskontrolle – wie bei der Befristungskontrolle (vgl. BAG v. 18.7.2012 – 7 AZR 443/09 und 7 AZR 783/10, v. 13.2.2013 – 7 AZR 225/11, ArbRB online) – gehalten seien, sich nicht auf die Prüfung der einzelnen Gründe für die Ãœbertragung zu beschränken. Diese Prüfung sei nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs wahrzunehmen (LAG Mecklenburg Vorpommern v. 26.9.2013 – 2 Sa 60/13). Das „Prüfprogramm“ sowie die Entscheidungskompetenzen der Gerichte bei Ãœberschreitung billigen Ermessens unterscheiden sich jedoch von der Prüfung, ob die Befristung eines Arbeitsvertrages durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des BAG bedarf es dieser zusätzlichen Missbrauchskontrolle meines Erachtens nicht. Ferner ist zu berücksichtigen, dass das BAG seine frühere Rechtsprechung, wonach die vorübergehende Ãœbertragung einer höherwertigen Tätigkeit (lediglich) einer Rechtsmissbrauchskontrolle unterliegt (zuletzt BAG v. 26.3.1997 – 4 AZR 604/95, ArbRB online), ausdrücklich aufgegeben hat (BAG v. 17.4.2002 – 4 AZR 174/01, BAGE 101, 91).
RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
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