Liegen zum Zeitpunkt des Zuganges der außerordentlichen Kündigung objektiv weitere Kündigungsgründe vor, die dem Arbeitgeber erst nach dem Zugang der Kündigung bekannt werden, muss der Arbeitgeber bei den nachgeschobenen Gründen die Zweiwochenfrist nicht wahren und im Falle des Verdachtes auch keine weitere Anhörung durchführen. Das gat das BAG am 23.5.2013 (Az.: 2 AZR 102/12) entschieden.
Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Arbeitnehmer wurde am 20.08. und 30.09.2010 zu Verdachtsgründen angehört; die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Verdachtskündigung wurde am 05.10.2010 ausgesprochen und vorsorglich nochmals eine Kündigung am 14.01.2011. Am 28.07.2011 stellte der Arbeitgeber darüber hinaus fest, dass der Arbeitnehmer wohl auf Kosten der Beklagten Arbeiten an seinem Wohngrundstück hatte ausführen lassen, und führte dies ohne weitere Anhörung des Klägers in den Rechtsstreit ein. Das LAG hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen.
Das BAG wies die Revision der Beklagten zurück. Bei einer außerordentlichen Kündigung sind danach auch später bekannt gewordene Umstände zu berücksichtigen, wenn sie bei Zugang der Kündigung objektiv vorlagen und den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken (BAG, Urt. v. 24.5.2012 – 2 AZR 206/11). Bei einem solchen Verdacht muss der Arbeitnehmer nicht nochmals angehört werden, da dies zur Ãœberprüfung einer beabsichtigten Kündigung dient. Da der Arbeitgeber in diesem Fall die Kündigung schon ausgesprochen hat, kann die Kündigung nicht mehr verhindert werden. Auch steht § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB dieser Berücksichtigung nicht entgegen, da diese Frist nur für die Ausübung des Kündigungsrechtes gilt und dadurch ein Nachschieben nachträglich bekannt gewordener Gründe nicht ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 4.6.1997 – 2 AZR 362/ 96).
Die Entscheidung hat folgende Konsequenzen für die Praxis: Das BAG setzt seine bisherige Rechtsprechung zum Nachschieben von Kündigungsgründen fort (BAG, Urt. v. 24.5.2012 – 2 AZR 206/11),  indem es klarstellt, dass bei einem nachgeschobenem Verdacht weder eine weitere Anhörung noch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB einzuhalten ist. Diese können daher vom Arbeitgeber jederzeit in den Prozess eingeführt werden. Voraussetzung ist natürlich, dass die Kündigungsgründe während des Zugangs der Kündigung bereits vorlagen und dem Arbeitgeber aber erst später bekannt geworden sind. Bei Tatsachen, die erst nach dem Zugang der Kündigung entstehen, ist ein Nachschieben nicht möglich. Insoweit kann dann allenfalls mit einer neuen Kündigung reagiert werden.
Der Arbeitgeber muss daher bei Auftauchen neuer Kündigungsgründe genau prüfen, wann diese objektiv entstanden sind. Sollte darüber Zweifel bestehen, ist es eher sinnvoll eine weitere Kündigung auszusprechen. Bei dem Ausspruch einer neuen Verdachtskündigung ist selbstverständlich der Arbeitnehmer (am besten schriftlich) anzuhören und bei einer außerordentlichen Kündigung auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu wahren.
Besteht ein Betriebsrat kann der Arbeitgeber nur die Gründe, zu dem er den Betriebsrat anhört hat, im Kündigungsschutzverfahren verwerten. Der Arbeitnehmer sollte sehr genau überprüfen, ob die Kündigungsgründe tatsächlich bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen und auch bestreiten, dass diese erst nach dem Zugang einer Kündigung dem Arbeitgeber bekannt geworden sind. Der Arbeitgeber muss dies darlegen und beweisen.
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RA FAArbR Dr. Gerhard Schäder, Dr. Schäder & Schittko Rechtsanwälte Partnerschaft, München
