Der 6. Senat des BAG hat in einer sorgfältig und überzeugend begründeten Entscheidung die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) für Einrichtungen des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (Fassung Ost) ausgelegt und ihnen entnommen, dass die darin (Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR-Ost) geregelte Beschränkung der Befugnis des Dienstgebers, Bereitschaftsdienste nur in der Zeit außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit anzuordnen, lediglich die Bedeutung habe, dass der Dienstgeber dem Mitarbeiter nicht so viele Bereitschaftsdienste und lediglich so wenig Normaldienste zuweisen dürfe, dass der Mitarbeiter wegen der Faktorisierung der Bereitschaftsdienste (im konkreten Fall mit 0,8 bzw. 80 v.H.) die vertragliche Sollarbeitszeit nicht mehr erreichen kann. Damit hat es eine Ansicht abgelehnt, wonach im Geltungsbereich des Abschnitts A der Anlage 8 AVR DW Ost Bereitschaftsdienst grundsätzlich nur zusätzlich zur vertraglich vereinbarten Sollarbeitszeit angeordnet werden könne, nicht aber anstelle der Sollarbeitszeit. Die Regelungen stellen nach Ansicht des 6. Senats des BAG lediglich mittelbar sicher, dass es durch das Anordnen von Bereitschaftsdienst nicht zu einem Unterschreiten des vertraglich geschuldeten Entgelts und damit nicht zu einer Annahmeverzugssituation kommt (BAG vom 20.1.2016 – 6 AZR 742/14, ArbRB online).
Praktiker wissen, dass es müßig ist, wenn das BAG eine Rechtsfrage entschieden und seine Entscheidung, wie hier, sorgfältig begründet hat, eine andere Ansicht zu vertreten. Man muss kein Kenner sein, um zu wissen, dass es eine von der Ansicht des BAG abweichende Ansicht gibt. Ein Blick in die Entscheidung des BAG genügt. Der 2. Senat des Kirchengerichtshofs der Evangelischen Kirche in Deutschland hat am 10.11.2008 (KGH.EKD II-0124/N69-07, http://www.kirchenrecht-ekd.de/document/21700) entschieden, dass Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden kann, wenn durch die Dienstplangestaltung sichergestellt ist, dass die wöchentliche oder monatliche Soll-Arbeitszeit auch ohne Bereitschaftsdienst erfüllt wird. Zwar sei es unerheblich, ob der einzelne Bereitschaftsdienst zu Beginn oder erst Ende einer Woche eingeplant werde, ob also die wöchentliche Soll-Arbeitszeit bereits tatsächlich erfüllt wurde, bevor Bereitschaftsdienstzeiten tatsächlich anfallen. Jedoch dürfe Bereitschaftsdienst nach den einschlägigen vergleichbaren AVR DW.BO nur zusätzlich zu der mit dem jeweiligen Mitarbeiter vereinbarten Soll-Arbeitszeit organisiert werden.
Die Divergenz ist evident. Der 6. Senat des BAG hat den Beschluss des KGH.EKD nicht übersehen, sondern sich mit ihm auseinandergesetzt und ist der Meinung, dass der KGH.EKD entscheidende Gesichtspunkte übersehen habe. Das BAG musste die Rechtsfrage auch entscheiden, weil es Rechtsstreite nach § 17 Abs. 2 GVG unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden hat. Aber durfte das BAG die Entscheidung des KGH.EKD lediglich als eine Rechtserkenntnisquelle und als einen irrtumsanfälligen Akt der Rechtserkenntnis (vgl. BAG vom 23.3.2010 – 9 AZR 128/09, ArbRB online) ansehen und „überstimmen“? Vielleicht hielt der KGH.EKD diese Gesichtspunkte nur für weniger oder überhaupt nicht für relevant und hat sie deswegen nicht erörtert. Der KGH.EKD hat bei seiner rechtlichen Bewertung des Bereitschaftsdienstes jedenfalls den zusätzlichen Verlust an Freizeit explizit hervorgehoben.
Was nun? Das in kirchenrechtlich geregelten Verfahren geschaffene Recht, insbesondere im Dritten Weg geschaffene Regelungen sind auf vielfache Weise in die staatliche Rechtsordnung eingebettet. Das macht es nicht leicht, damit umzugehen. Vor allem, weil das Spannungsverhältnis kaum mit normativ geregelten und erprobten Mechanismen aufgelöst werden kann. Anders ist es, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs abweichen will. Dann entscheidet der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (z.B. über den zulässigen Rechtsweg für Klagen des Insolvenzverwalters gegen einen Arbeitnehmer des Schuldners auf Rückgewähr vom Schuldner geleisteter Vergütung nach § 143 Abs. 1 InsO, Beschluss vom 27.9.2010 – GmS-OBG 1/09, ZIP 2010, 2418). Das Verhältnis zwischen dem Europäischen Gerichtshof und dem Bundesverfassungsgericht hat letzteres als Kooperationsverhältnis bezeichnet: ihm obliegt die Feststellung des unantastbaren Kernbestandes der Verfassungsidentität und die Prüfung, ob eine bestimmte Maßnahme in der vom Europäischen Gerichtshof festgestellten Auslegung in diesen Kernbestand eingreift, die Auslegung des Unionsrechts ist hingegen Aufgabe des EuGH (so BVerfG vom 14.1.2014 – 2 BvE 13/13 ua., BVerfGE 134, 366). Das Verhältnis zwischen privaten Schiedsgerichten und staatlichen Gerichten ist im Arbeitsrecht in den §§ 101 ff., insbesondere in § 110 ArbGG geregelt. Für das Bühnenschiedsgerichtsverfahren hat das BAG klargestellt, dass es mit dem arbeitsgerichtlichen Aufhebungsverfahren nicht als einheitlicher Instanzenzug ausgestaltet ist. Vielmehr ersetze die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit grundsätzlich die staatliche Gerichtsbarkeit; nur unter den Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 ArbGG könnten auf gesonderte Klage hin die Gerichte für Arbeitssachen den Schiedsspruch aufheben (BAG vom 27.1.1993 – 7 AZR 124/92, EzA § 110 ArbGG 1979 Nr. 1). Für das Verhältnis zwischen staatlichen Gerichten und auf der Grundlage von Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV zuständigen kirchlichen Gerichten fehlen bislang bewährte Mechanismen (vgl. Richardi in: Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Groeger (Hrsg.), 2. Auflage 2014, Teil 16 Rd. 213; Groeger/Hofmann in: AR Kommentar zum gesamten Arbeitsrecht, Dornbusch/Fischermeier/Löwisch (Hrsg.), 7. Auflage 2015, Art. 4 GG Rd. 28; demnächst Groeger in: NK-GA, Boecken/Düwell/Diller/Hanau (Hrsg.), 1. Auflage 2016, Kirchliches Arbeits- u. Sozialrecht, Rd. 392 ff.).
Kann ein staatliches Gericht den Beurteilungsspielraum kirchlicher Gerichte über die Auslegung kirchenrechtlich im Dritten Weg zustande gekommener Regelungen begrenzen? Kann es gar seine Auslegung an die Stelle der Auslegung durch ein kirchliches Gericht setzen? Muss es am Ende gar seiner Rechtsüberzeugung folgen? Müsste es aber nicht zumindest zuvor den vom BVerfG vorgezeichneten kooperativen Weg der normativen Vergewisserung durch Rückfrage bei den zuständigen Stellen der verfassten Kirche beschritten haben, nicht nur dann, wenn es um die Konkretisierung besonderer Loyalitätspflichten geht (BVerfG vom 4.6.1985 – 2 BvR 1703/83, BVerfGE 70, 138, 168)? Bei ausländischem Recht sollte sich das Gericht auch nicht auf die an seinem eigenen Rechtsdenken orientierte Auslegung beschränken, sondern hat es das Recht als Ganzes, wie es sich in Rechtsprechung und Lehre entwickelt hat und in der Praxis Anwendung findet, zu ermitteln (Schwab in: Schwab/Weth, ArbGG, 4. Auflage 2015, § 58 Rd. 10).
Wie schade, dass der 6. Senat auf diese Fragen keine Antworten gibt. Gerade auf seine Antworten wäre ich sehr gespannt gewesen. Denn im Zusammenhang mit der Ãœberprüfung von Schiedssprüchen der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit im Aufhebungsverfahren nach § 110 ArbGG hält er einen weiten Beurteilungsspielraum für die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit vor allem wegen des Bezugs zur Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG für geboten. Die Kunstfreiheit beinhalte einen eigengesetzlichen Freiraum, der staatlichen Einfluss soweit wie möglich ausschließt (BAG vom 16.12.2010 – 6 AZR 487/09, BAGE 136, 340). Ãœber das Verhältnis von Kunst und Religion ließe sich lange diskutieren, nicht aber darüber, dass das Grundgesetz auch den Religionsgesellschaften den bereits von der Weimarer Reichsverfassung eingeräumten eigengesetzlichen Freiraum garantiert. Und so sehen wir betroffen, den Vorhang zu und manche Fragen offen.
RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
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