Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten in Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 sowie 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat. Der 2. Senat des BAG hat die Bedeutung der Unterscheidung zwischen den Begriffen „Betrieb“ und „Unternehmen“ nochmals betont und dabei den Unterschied zwischen den tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm und einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden, wertenden Gesamtbetrachtung akzentuiert (Urt. v. 19.7.2016 – 2 AZR 468/15, ArbRB Online).
Nach dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 KSchG ist weiterhin auf die Betriebs- und nicht auf die Unternehmensgröße abzustellen. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange dadurch nicht angesichts der konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung des Kleinbetriebs bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen und die Bestimmung des Betriebsbegriffs nach herkömmlicher Definition zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung betroffener Arbeitnehmer führt. Entgegen Ansichten im Schrifttum ist dieser Betriebsbezug des Schwellenwerts nicht bereits dann zu durchbrechen, wenn sich das Unternehmen zwar in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gliedert, insgesamt aber mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, denn das liefe auf eine vom Gesetz nicht vorgesehene generelle Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen hinaus. Die Anwendung der Kleinbetriebsklausel ist auch nicht schon dann ausgeschlossen, wenn die als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne zu verstehende Einheit nicht sämtliche vom BVerfG als charakteristisch benannten Merkmale eines Kleinbetriebs erfüllt, da das BVerfG lediglich typologisch Gesichtspunkte angeführt hat, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind, ohne dass diese Merkmale oder Gesichtspunkte wie tatbestandliche Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären. Maßgeblich sei vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung dahingehend, ob die Anwendung der Kleinbetriebsklausel nach Maßgabe des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) gerecht werde.
Dies hat das BAG in einem Fall bejaht und die Abweisung der Kündigungsschutzklage bestätigt, in dem das Unternehmen einen Betrieb mit 10 Arbeitnehmern in Deutschland und einen weiteren Betrieb mit mehreren weiteren Arbeitnehmern in der Schweiz unterhielt, von denen zwei in Deutschland ihren Wohnsitz und nur gelegentlich zu geschäftlichen Anlässen die Niederlassung in Deutschland aufgesucht hatten. Selbst wenn es sich bei der Niederlassung in der Schweiz um einen eigenständigen, im Inland gelegenen Betrieb der Beklagten gehandelt hätte, wäre im Streitfall nicht auf die Unternehmensgröße der Beklagten abzustellen gewesen, denn es war weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass sich aufgrund der gelegentlichen Anwesenheit von Mitarbeitern der Schweizer Niederlassung bei Meetings und Präsentationen im deutschen Betrieb die enge Zusammenarbeit der dort beschäftigten Arbeitnehmer wesentlich von der in einem typischen Kleinbetrieb unterschied, dass sich also etwa die Persönlichkeit und der Leistungsbeitrag eines jeden einzelnen Beschäftigten nicht in einer solchen Weise unmittelbar auf das Betriebsklima und die Funktionsfähigkeit der in Deutschland gelegenen betrieblichen Einheit auswirkte, wie dies für einen Kleinbetrieb typischerweise anzunehmen ist.
RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
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