 § 41 S. 3 SGB VI bestimmt, dass, wenn eine Vereinbarung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze vorsieht, die Arbeitsvertragsparteien durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausschieben können. Schon bald nach Inkrafttreten vor gut 7 Jahren wurde die Frage aufgeworfen, ob der Begriff des Hinausschiebens nur die inhaltlich unveränderte Verlängerung des Arbeitsverhältnisses erfasst und eine Änderung der Arbeitsbedingungen in der Hinausschiebensvereinbarung schädlich ist und zu deren Unwirksamkeit führt.
Ein Mitglied des für das Befristungsrecht zuständigen 7. Senats des BAG hat sich zu dieser Frage jüngst aus Anlass des Eintritts der langjährigen Vorsitzenden dieses Senats geäußert und erklärt, dass der Senat diese Frage ohne Edith Gräfl wird entscheiden müssen, da sie als Bundesrichterin ihren Eintritt in den Ruhestand leider weder mit noch ohne Änderung der sonstigen Beschäftigungsbedingungen hinausschieben konnte (Rennpferdt, NZA 2021, 1285, 1288). Gelegenheit dazu wird der Senat schon bald im Verfahren 7 AZR 509/21 haben. Der beklagte Arbeitgeber hat gegen das der Klage des Arbeitnehmers stattgebende Urteil des LAG Schleswig-Holstein vom 14.10.2021 – 4 Sa 342 öD/20 Revision eingelegt. Das LAG hat zur Begründung die folgenden Ausführungen von Dr. Maren Rennpferdt in das Urteil hineinkopiert:
„Der Gesetzeswortlaut spricht dafür, dass eine Vereinbarung nach § 41 S. 3 SGB VI – ebenso wie eine Verlängerung iSv § 14 II 1 HS 2 TzBfG – nur den Beendigungszeitpunkt ändern darf und die übrigen Arbeitsvertragsbedingungen im Zusammenhang mit dem Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts unverändert bleiben müssen. Nach dem Gesetzeswortlaut wird nur das gegebenenfalls auch mehrfache Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts für zulässig erklärt, nicht das gegebenenfalls auch mehrfache Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts auch unter Änderung anderer Vertragsbedingungen. Der Gesetzgeber hat zudem mit dem Begriff „Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts“ die Formulierung aufgegriffen, mit welcher der Senat den Begriff der Verlängerung iSv § 14 II 1 HS 2 TzBfG definiert. Daher ist davon auszugeben, dass der Gesetzgeber dem Merkmal „Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts“ in § 41 S. 3 SGB VI dieselbe Bedeutung beimessen wollte wie dem Begriff der Verlängerung iSv § 14 II 1 HS 2 TzBfG. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Gesetzgeber habe in Bezug auf die Verlängerung sprachlich einen Unterschied gemacht, indem er in § 41 S. 3 SGB VI den Begriff „Arbeitsverhältnis“ und in § 14 II 1 HS 2 TzBfG den Begriff „Arbeitsvertrag“ verwendet habe. Die Begriffe stehen in einem unterschiedlichen Zusammenhang; in § 14 II 1 HS 2 TzBfG heißt es „Verlängerung des Arbeitsvertrags“, in § 41 S. 3 SGB VI dagegen „während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausschieben“ und nicht „Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses“. Auch die Gesetzesbegründung legt nahe, dass mit der Vereinbarung iSv § 41 S. 3 SGB VI nur der Beendigungszeitpunkt hinausgeschoben werden kann und der Vertragsinhalt ansonsten unverändert bleiben muss. Nach der Gesetzesbegründung soll der neue Satz 3 allein das Hinausschieben des bereits vereinbarten Beendigungszeitpunkts über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus regeln. Zudem enthält die Gesetzesbegründung den Hinweis, die sonstigen im jeweiligen Arbeitsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen blieben von der Neuregelung unberührt. Auch den in der Gesetzesbegründung genannten Anwendungsfällen (Ãœbergangsregelung bis zu einer Nachbesetzung und Abschluss laufender Projekte) lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Veränderung der sonstigen Arbeitsvertragsbedingungen im Zusammenhang mit der Hinausschiebensvereinbarung ermöglichen wollte; von einem gleitenden Ãœbergang in den Ruhestand ist nicht die Rede.
Entgegen der vielfach im Schrifttum geäußerten Kritik schränkt dieses Verständnis der Norm ihre Anwendbarkeit nicht entscheidend ein, selbst wenn Arbeitnehmer häufig eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Rentenalter zu geänderten Arbeitsvertragsbedingungen, etwa mit verringerter Arbeitszeit, wünschen sollten. Einem solchen Wunsch kann dadurch Rechnung getragen werden, dass die Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen losgelöst von der Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungstermins vereinbart wird. Damit ist der Arbeitnehmer bei seiner Entscheidung über das Hinausschieben des Beendigungstermins davor geschützt, dass der Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von der Änderung sonstiger Arbeitsvertragsbedingungen abhängig macht.“
Ein Vertreter der Gegenansicht, die im Urteil des LAG Schleswig-Holstein nicht zitiert wird, führt richtigerweise aus, dass teleologische Gesichtspunkte entscheidend sein müssten: Folge man der anderen Ansicht, würde wünschenswerte Flexibilität beseitigt und eine (weitere) befristungsrechtliche Falle geschaffen, ohne dass dafür eine legitimierende Notwendigkeit ersichtlich wäre. Richtig werde auch darauf verwiesen, dass sich die formale Strenge im Rahmen von § 14 II 1 TzBfG allenfalls damit rechtfertigen lasse, dass mit der Zulassung einer sachgrundlosen Befristung eine große Entfernung zum sozialpolitisch erwünschten Normalarbeitsverhältnis eintrete, der durch formale Restriktionen Rechnung zu tragen sei, dass es jedoch an dieser „Prekarität“ der Beschäftigung in Fällen des § 41 S. 3 SGB VI erkennbar fehle. Dem Bedürfnis, die Angemessenheit der Inhaltsänderung zu kontrollieren, könne – in deren Anwendungsbereich – durch die AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB Rechnung getragen werden (Ascheid/Preis/Schmidt/Greiner, 6. Aufl. 2021, § 41 SGB VI Rn. 73 m.w.N.; siehe auch EuGH Urt. v. 28.2.2018 – Rs. C-46/17, ArbRB 2018, 98 [Groeger]). Der Koalitionsvertrag der „Ampel“ sieht dazu keine Maßnahmen des Gesetzgebers vor. Ob der 7. Senat ohne Anrufung des EuGH entscheiden wird, bleibt abzuwarten.
Der 8. Senat wird im März 2022 über die Frage zu entscheiden haben, ob einem 74-jährigen Bewerber eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung aufgrund einer Benachteiligung im Einstellungsverfahren zusteht, nicht weil der öffentliche Arbeitgeber ein Hinausschieben der Altersgrenze abgelehnt hatte, sondern die Bewerbung des schon lange pensionierten Bewerbers unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 GG und den in § 33 V 1 TVöD (Bund) zum Ausdruck gebrachten Willen der Tarifvertragsparteien (dazu LAG Baden-Württemberg vom 3.3.2020 – 11 Sa 58/19) abgelehnt hatte (LAG Köln vom 5.2.2021 – 10 Sa 731/20 = 8 AZR 238/21 BAG). Bei allen Ungewissheiten ist doch eines gewiss, dass die Arbeit als Arbeitsrechtler gerade in Grenzbereichen auch 2022 hochinteressant bleibt – auch wenn es einmal nicht um das Coronavirus geht.
RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
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