Schon seit einigen Jahren gibt es in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung eine zunehmende Tendenz, vermeintlich selbstständige Tätigkeiten als abhängige – und damit sozialversicherungspflichtige – Beschäftigung zu qualifizieren. Zuletzt hat die sog. „Herrenberg“ – Entscheidung des BSG (BSG, Urt. v. 28.6.2022 – B 12 R 3/20 R) zur abhängigen Beschäftigung von Lehrkräften für erhebliche Unruhe im Bildungssektor geführt, was den Gesetzgeber zur Vermeidung hoher Nachforderungen der Sozialversicherungsträger sogar veranlasst hat, mit § 127 SGB IV eine Übergangsregelung zu schaffen, nach der die Sozialversicherungspflicht von Lehrkräften bis zum 31.12.2026 hinausgeschoben werden kann (s. Grimm, ArbRB-Blog v. 12.2.2025, ARBLOG0008456).
Die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung belastet in erster Linie die Auftraggeberinnen; ein Regress bei den Beschäftigten ist wegen § 28g SGB IV nur sehr begrenzt möglich und kann auch durch vertragliche Gestaltung nicht beeinflusst werden.
Doch auch für die vermeintlich freien Mitarbeiter kann die Scheinselbstständigkeit hohe finanzielle Risiken bergen. Ist die vermeintlich selbstständige Tätigkeit nicht nur als sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungs-, sondern auch als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, muss auch die bisherige Vergütungsabrede neu bewertet werden. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann jedenfalls nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die für die freie Mitarbeit vereinbarte Vergütung der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet sei (BAG, Urt. v. 26.6.2019 – 5 AZR 178/18, ArbRB 2019, 359 [Windeln]). Die Vergütungsabrede ist vielmehr danach auszulegen, ob die Parteien dieselbe Vergütung auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses vereinbart hätten oder ob nicht angesichts des typischerweise höheren Versorgungsbedarfs eines selbstständigen Mitarbeiters eine höhere Vergütung vereinbart worden ist, als dies im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses der Fall gewesen wäre.
Dabei kann die vereinbarte Vergütung jedoch nicht nur wegen der ersparten Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung höher sein als bei anderen Arbeitnehmern; möglicherweise gleicht die höhere Vergütung auch lediglich andere Arbeitnehmer-Benefits aus, die ein vermeintlich freier Mitarbeiter nicht erhält, etwa die Vergütung für Urlaub, Krankheitszeiten und Feiertage. Ist die höhere Vergütung jedoch maßgeblich dem selbstständigen Status geschuldet, kann der Mitarbeiter verpflichtet sein, die Differenz zu der üblichen Arbeitnehmer-Vergütung – deren Höhe die Arbeitgeberin darzulegen hat – zurückzuzahlen.
Einen Anspruch auf Vertrauensschutz gibt es dabei nicht ohne weiteres. Allerdings kann der Mitarbeiter dem Rückzahlungsverlangen den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten; dieser kann insbesondere dann zum Tragen kommen, wenn die Vereinbarung einer freien Mitarbeit maßgeblich von der Arbeitgeberin verlangt oder veranlasst worden ist; denn durch die Vereinbarung und Behandlung eines Rechtsverhältnisses als freie Mitarbeit kann beim Mitarbeiter ein schützenswertes Vertrauen darauf entstehen, dass ihm die erhaltenen Vorteile nicht wieder entzogen werden, sofern er nicht selbst die Einordnung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis geltend macht (BAG, Urt. v. 4.12.2024 – 5 AZR 272/23, ArbRB online).
Die Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit selbstständiger Tätigkeit bleibt damit unverändert hoch, da insbesondere der gemeinsame Wunsch der Vertragsparteien, kein Arbeitsverhältnis begründen zu wollen, in der rechtlichen Bewertung weitgehend ausgeblendet wird. Dass die Vermeidung von Altersarmut selbstständig Tätiger (mit der unerwünschten Konsequenz einer gesellschaftlichen Einstandspflicht) auch auf anderem Wege möglich wäre, zeigt indes das Sondierungspapier der (voraussichtlich) künftigen Regierungsparteien, die erwägen, alle neuen Selbstständigen in die gesetzliche Rentenversicherung einzubeziehen, wenn sie keine andere verlässliche Form der Alterssicherung unterhalten. Dies würde Selbstständigen eine Pflicht zur angemessenen Absicherung gegen die Risiken des Alters auferlegen, wie sie im System der gesetzlichen Krankenversicherung bereits seit Jahren besteht. Der häufig unerwünschte Umweg über die Schutzmechanismen des Arbeitsverhältnisses könnte dadurch möglicherweise entbehrlich werden.
RAin FAinArbR Dr. Nathalie Oberthür ist Mitglied des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV. Die Arbeitsgemeinschaft ist Kooperationspartner des Arbeits-Rechtsberaters. Sie lädt regelmäßig zu Fortbildungsveranstaltungen mit interdisziplinärem Austausch ein. Die Frühjahrstagung 2025 findet am 28./29. März 2025 in Freiburg statt. Weitere Informationen:
